La falta de llamamiento en los fijos discontinuos

La falta de llamamiento en los contratos fijos discontinuos

Los trabajadores fijos discontinuos tienen que ser llamados para empezar a trabajar cada vez que empieza la actividad para la que han sido contratados.

Pero, ¿qué pasa si la empresa no llama al trabajador? ¿o si llama a otros trabajadores antes que a ellos?


 

El contrato fijo discontinuo

Los trabajadores fijos discontinuos son aquellos que tienen un contrato indefinido pero que no trabajan todo el año, si no que trabajan durante un periodo mientras que dura la actividad para la que han sido contratados, y durante el otro periodo la relación laboral queda suspendida. Las fechas en la que se empieza a trabajar y la duración del periodo trabajado son periódicas, aunque pueda no conocerse exáctamente cuándo se empieza y cuando se acaba.

Ejemplo: Luis trabaja como retén vigilando los incendios forestales. Durante el otoño, el invierno y la primavera su relación laboral está suspendida pero cuando empieza la época en la que se activa el protocolo de prevención de incendios, la empresa llama a Luis para que se incorpore a su puesto de trabajo. Luis no sabe cuándo va a ser llamando exactamente, ya que depende de cuando se active dicho protocolo por las condiciones metereológicas, pero sabe que suele ser al empezar el verano.

Como particularidad, estos trabajadores pueden cobrar el paro durante el periodo de suspensión de la relación laboral, aunque no hayan sido despedidos.

 

El llamamiento

Como hemos visto los fijos discontinuos alternan periodos de trabajo como periodos de suspensión. Cuando están en el periodo de suspensión y va a empezar la actividad o el periodo por el cual han sido contratados, la empresa tiene que llamar al trabajador para que se reincorpore a su puesto de trabajo.  Las empresas tienen que hacer este llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos según el orden y la forma que indique el Convenio Colectivo de aplicación.

 

 

Por ejemplo el Convenio Colectivo de Prevención-extinción de incendios forestales de la Comunidad de Madrid establece que serán llamados los trabajadores 15 días antes de que empiece la campaña, mediante carta certificada en su domicilio, donde se le indicará el retén al que están adjudicados.

 

El orden de llamada

Antiguamente el orden de llamamiento era siempre por antigüedad, pero actualmente el Convenio Colectivo tiene que indicar el orden y los criterios a seguir. En el caso de no venir indicado en el Convenio Colectivo, la jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de 19 de enero de 2016, admite que se pueda establecer este orden por una Comisión Paritaria u otras formas de negociación entre los representantes de los trabajadores y la empresa.

El orden tiene que seguir criterios objetivos (por ejemplo antigüedad, puestos a ocupar, titulaciones, tipos de contrato…) y el trabajador tiene que conocer con antelación estos criterios. En caso de no venir indicado este orden, la empresa no puede elegir ella unilateralmente el orden de llamamiento. En el contrato, debe de venir indicado, además de la duración estimada de la actividad, la forma y el orden del llamamiento.

 

Me han hecho el llamamiento pero no puedo incorporarme ¿qué sucede?

Hay situaciones en las que un trabajador que ha recibido el llamamiento no puede incorporarse. El motivo que impide la incorporación es fundamental para ver sus consecuencias:

• Falta de incorporación por voluntad del trabajador: entonces se entiende que el trabajador ha dejado voluntariamente su trabajo de forma tácita.
• Falta de incorporación por estar en situación de incapacidad temporal: la empresa tiene que llamar al trabajador, que tiene que comunicar a la empresa la situación de baja médica, y debería de ser reincorporado cuando reciba el alta. Si el trabajador, a pesar de estar de baja, no es llamado, puede ser considerado un despido, como indicaremos más abajo.
• Falta de incorporación por fuerza mayor: en estos casos, el trabajador mantiene el derecho a seguir siendo llamado en el futuro. Pero hay que estudiar exactamente estas situaciones, ya que no todas son consideradas fuerza mayor.

 

La falta de llamamiento o el llamamiento a otros trabajadores

En el caso de que la empresa no llame a un trabajador fijo discontinuo una vez empezada la actividad, esta falta de llamamiento puede ser considerada un despido que podrá ser considerado despido improcedente , o incluso despido nulo si es por algún criterio discriminatorio.

Ejemplo: Martín trabaja como cocinero en un colegio con un contrato fijo discontinuo y es llamado todos los años al empezar el curso escolar y se suspende la relación al acabar el curso. Martín se entera que ha empezado ya el curso escolar y ha abierto el comedor y no le han hecho el llamamiento, por lo que puede considerarse un despido.

También puede considerarse que es un despido cuando la empresa realiza el llamamiento no siguiendo el orden establecido y llama a compañeros que están por debajo en la lista y no realiza el llamamiento de algún trabajador que debió de ser llamado antes.

 

 

Lucía es socorrista con un contrato fijo discontinuo para vigilar las piscinas municipales. En su Convenio Colectivo se establece que el llamamiento se hará por orden de antigüedad entre los socorristas. Lucía es la socorrista con más antigüedad de la empresa. Se entera que han abierto las piscinas municipales y no le han hecho el llamamiento, si no que la empresa ha llamado a otros compañeros que tienen menos antigüedad que ella, por lo que puede considerarse un despido.

 

Qué hacer ante la falta de llamamiento

En estos casos, el trabajador que no ha sido llamado puede reclamar contra el despido en el plazo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos) desde que tiene conocimiento de la falta de llamamiento. Lo normal es contar este plazo desde que se ha empezado la actividad y se entera de que ha empezado, o bien desde que se sabe que va a empezar la actividad y no se ha sido llamado con el preaviso que establece el Convenio Colectivo.

En los ejemplos el plazo de 20 días de Martín empezaría desde que empieza el curso y no ha sido llamado, o desde que Lucía se entera de que han abierto la piscina y han llamado a otro socorrista. En el caso de Luis, que la empresa tiene que preavisar con 15 días, el plazo empieza desde que sabe qué día empieza la campaña y que 15 días antes no le han llamado.

Ante este despido el trabajador puede actuar de dos formas:

• Mandar un burofax a la empresa solicitando una aclaración de la situación laboral ante la falta de llamamiento. Es posible que de esta forma la empresa aclare la situación y realice el llamamiento. Es recomendable dar un plazo para que la empresa conteste, y hay que tener en cuenta que este burofax no interrumpe el plazo de 20 días para demandar el despido, pero puede ofrecer una solución menos agresiva. En el caso de no contestación o no justificación de la falta de llamamiento habrá que pasar al siguiente punto.
• Presentar una Papeleta de conciliación en materia de despido , y en el caso de no haber acuerdo con la empresa, luego presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social.

 

El llamamiento después de haber demandado a la empresa

Si la empresa no ha realizado el llamamiento y el trabajador que no ha sido llamado demanda a la empresa, la empresa no puede subsanar esta falta de llamamiento realizando el llamamiento una vez que es demandada.
Es decir, si la empresa no ha realizado el llamamiento se entiende que la empresa ha despedido al trabajador y que ha roto la relación laboral. Por lo que, una vez demandada esta ruptura de la relación laboral la empresa no puede unilateralmente volver a restaurar la relación laboral mediante un llamamiento.
Además no incorporarse a este llamamiento tardío no puede considerarse como una baja voluntaria, al haberse roto previamente la relación laboral.

 

Consejos ante el llamamiento

Cuando se acerque la época de llamamientos:

• Estar atento a si la empresa hace o no el llamamiento. No siempre se hace el llamamiento por escrito, si no que a veces la empresa lo hace por correo electrónico o por SMS o una llamada por teléfono. Por lo que es conveniente estar atento a las vías de comunicación a la empresa y mantener a la empresa informada de cualquier cambio de teléfono, dirección…
• Cuando se sepa que ha empezado la actividad y no se ha sido llamado acudir al puesto de trabajo y ver si alguien ha ocupado el puesto. Obtener pruebas de que alguien está realizando el trabajo, como fotos o testigos.
• Estar en contacto con otros trabajadores fijos discontinuos de la empresa, para ver si son llamados y controlar si la empresa realiza el llamamiento siguiendo el orden.
• Informare antes de que empiece la suspensión del contrato de cuál será el orden de llamamiento, no solo de los criterios, si no si puede ser la lista de los nombres de los trabajadores que van delante y después.

 

Más información

  • Artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (pdf)

  • © Un artículo de Jorge Danés, abogado laboralista. Actualizado el 31 de agosto de 2016
     
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    24 comentarios en “La falta de llamamiento en los fijos discontinuos

    1. Soy monitora de comedor en un colegio. La empresa a la cual pertenezco ha cedido los desayunos a otra empresa que nos ha subrogado.Con mi antigua empresa cobraba por tres horas 506€. Ahora con las dos sumo 470€. Es lo correcto?. Gracias.

      • Hola, habría que estudiar exactamente la situación, pero al subrogarse, la nueva empresa debería de mantenerle todos los derechos, y la antigua empresa también. Por lo que debería de seguir cobrando lo mismo, pero habría que ver exactamente el motivo de la diferencia.  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 112633)

    2. Hola. Soy monitora de comedor y trabajo en un cole. Mi empresa ha cedido los desayunos a otra empresa la cual me ha subrogado. Hemos firmado un contrato nuevo con subrogación. Yo cuando trabaja para la otra empresa ganaba por tres horas 506€. Ahora con las dos empresas ganó por una hora 170€ . Y por dos horas 300. Sumadas las dos debería cobrar los 506€. Gracias

      • Hola, habría que estudiar exactamente la situación, pero con la subrogación debería de seguir la relación exactamente igual, cobrando la misma cuantía, aunque sea con dos pagadores. En el caso de cobrar menos podrá > reclamar (+ info) la diferencia por no haberse llevado a cabo la subrogación correctamente.  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 112592)

    3. Hola, trabajo todos los años en un hotel de montaña los meses de invierno como camarera en el restaurante. Mi contrato es de fijo discontinuo. Todos los años llaman un mes antes de la campaña a compañeros para limpiar y preparar la temporada, algunos con más antigüedad y otros incluso nuevos y a mi no me llaman. La mayoría tienen la categoría profesional de limpieza pero los hay que no. he estado mirando y en todos los sitios pone que se fija el orden de llamamiento en el convenio pero no lo encuentro ¿Me podéis decir en el convenio de hostelería de valencia en que deben basarse para llamarte si eres fijo discontinuo? Según el responsable de RRHH no me llaman porque sólo llaman a categorías inferiores a la mía para limpiar y al jefe de cocina para preparar la cocina, menus… y hacer pedidos. Debo decir que siempre me llaman cuando se abre el hotel, pero me vendría muy bien ese mes más de trabajo.
      muchas gracias,
      un saludo
      Soledad

      • Consulta de asesoramiento profesional (ref.111810)  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 111810)

    4. Hola soy fija discontinua en una empresa de telas mi empresa está contratando a gente con contratos de formacion y a nosotras nos tiene paradas en mi caso no puedo cobrar paro pues no reúno los días suficientes y estoy en casa sin cobrar nada es esto legal ya es su segundo año renovado de contratos de formacion…

      • Hola, habría que analizar la situación concreta, pero puede una empresa contratar a trabajadores para un puesto y tener a otros fijos discontinuos para otro. Lo que importará es si llega la temporada en la que empieza el motivo de su contrato, si la llaman o no. Si se refería…  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 109574)

    5. Hola, gracias por toda esta información. Soy fijo-discontinúo y estoy cobrando el paro. Mi pregunta es si puedo seguir cobrándolo si no acudo al llamamiento de mi empresa.
      Un saludo,

      • Hola, posiblemente tenga problemas y le quiten el paro, ya que es como si presentase una > baja voluntaria (+ info), ya que es usted la que se ha quedado desempleada por decisión propia.  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 109070)

    6. Hola. Soy monitora de comedor. Trabajo en el período escolar dando comidas y desayunos. Mi empresa ha cedido los desayunos a otra empresa. Ellos han metido a otra persona y a dos compañeras. Yo me he quedado fuera. Qué debo hacer. Soy fija discontinua.

      • Hola, habría que ver la situación concreta, pero si usted está en una empresa y parte de ese trabajo lo pasa a hacer una nueva empresa, usted debería haber pasado a esa nueva empresa, y quedar con dos contratos, dando desayunos para una empresa y dando comidas en la otra.…  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 108142)

    7. Buenos días trabajo en un colegio de limpiadora. Tengo un contrato fijo discontinuo este es mi primer año y se me quedó suspendió el contrato en junio supuestamente hasta septiembre estamos en las fechas que estamos y todavía no se nada … hasta cuándo me pueden llamar y si no me llaman que me aconsejan un saludo

      • Hola, suelen llamar pocos días antes, le recomiendo que esté atenta y si cuando a primeros de septiembre empieza el curso de nuevo y no la han llamado, proceda como indica el artículo considerando que ha sido despedida por la falta de llamamiento.  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 105778)

    8. Hola, estoy en el paro sin cobrar ningun tipo de subsidio. Voy a comenzar a trabajar como fijo discontinuo durante desde agosto a mediados de diciembre. En marzo se supone que realizaran el llamamiento. Las preguntas son si tengo derecho a solicitar alguna ayuda? O si este periodo se guarda para sumar a los meses del siguiente año? Gracias.

    9. Hola, buenos dias :

      Tengo un contrato fijo discontinuo en un hotel como cocinera, pero éste hotel me necesita en contadas ocasiones, y días sueltos, por lo que hay meses que no me llaman, o voy como mucho, 6 días y por este contrato no puedo acceder a la ayuda que tengo reconocida de 21 meses por mis circunstancias personales y por tener trabajados más de seis meses.

      Si me contratan de otra empresa y me doy de baja voluntaria en este fijo discontinuo, y por lo que sea, no supero el periodo de prueba de 15 días en la nueva empresa, puedo acceder a la ayuda de 426€ ?, No gano en esta empresa ni para pagar el alquiler y no puedo deshacerme del contrato sin perder los derechos y pienso arriesgarme en un nuevo trabajo que me ofrecen, pero no sé si superaré el periodo de prueba.

      Me pueden aconsejar, por favor ?, Muchas gracias de antemano por su amable respuesta

      • Hola, puede ver la información en el artículo sobre > paro y baja voluntaria (+ info). Habría que ver la situación en la que está ya que si usted tiene un contrato y la empresa no lo cumple es posible que pueda reclamar por no darle carga efectiva de…  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 100220)

    10. Buenos días!!
      He leído en vuestro artículo, que a partir del séptimo mes de estar cobrando el paro se rebaja el importe al 50% de la base reguladora y no se si debo preocuparme, pero va a ser el noveno mes que lo cobre y sigo cobrando el mismo importe. He consultado mi expediente y aparece que estoy en el tramo del 50% sin embargo el importe que percibo sigue siendo el mismo que al principio, y aun tengo paro hasta diciembre. Que debo hacer?
      Gracias, un saludo.

      • Buenas tardes. Le hemos contestado por email (ref. 96010)  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 96010)

    11. Hola buenos Dias soy fijo discontinuo, trabajo en una academia de lunes a viernes,hago 4 horas de 16 a 20, entre junio y octubre no trabajo por vacaciones de los niños, ¿me corresponde paro durante estos meses? ¿q debería hacer para cobrarlo?

      • Buenas tardes. Le hemos respondido por email (ref. 94944)  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 94944)

    12. Hola me quiero hacer pareja de hecho con mi pareja. Mi pregunta es: él es fijo discontinuo mayor de 55 y cuando no trabaja cobra subsidio especial de mayores de 55. Si nos hacemos pareja de hecho le computarán mis ingresos a la hora de pedir el subsidio?

      • Buenos días. Si ustedes no tienen hijos en común y por lo tanto no solicitan una ayuda familiar, las rentas del otro no se tendrán en cuenta si no están casados, es decir, si no son cónyuges (con matrimonio civil o religioso). Lo explicamos con más detalle en este…  [ ] La respuesta completa se comunica al lector por email (ref. 94281)

     

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